2004级刑法学Ⅱ期末试题（B卷）

是指人民法院依法判处剥夺犯罪分子的短期人身自由权利，由公安机关就近拘禁、教育改造的一种刑罚方法。

即刑罚裁量情节，是指法律规定或司法实践认可的，法院在对犯罪分子裁量刑罚时必须考虑的，定罪情节以外决定刑罚轻重或者免除刑罚的主客观事实情况。

是指因实施犯罪而受过相应的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法律规定的期限内再次实施犯罪的犯罪人。

是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交的行为。

主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑（前四种限制或者剥夺的是自由权，因此称之为自由刑；死刑是生命刑又称为极刑）；（4分）
附加刑包括：罚金、没收财产、剥夺政治权利；另外还有对外国人和无国籍人适用的驱逐出境。前两者称为财产刑，后两者称为权利刑。（4分）

1）选举权与被选举权；（2分）
2）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（2分）
3）担任国家机关职务的权利（2分）
4）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。（2分）

1）假释的对象只能是被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，刑法第81条第2款进一步限制（3分）
2）假释的限制条件：被判处有期徒刑的犯罪分子须执行原判刑期的1/2以上；被判处无期徒刑的犯罪分子须实际执行10年以上才能够假释（2分）
3）实质条件：犯罪分子认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会。（3分）

减刑是指对于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，根据其在刑罚执行期间的悔改或者立功表现，适当减轻其原判刑罚的制度。（0.5分）
1）减刑的对象条件：被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人（0.5分）
2）实质条件：（2分）
A确有悔改表现：同时具备认罪服法；认真遵守监规、接受教育改造；积极参加政治、文化、技术学习；积极参加劳动，完成生产任务。
B有立功表现：检举、揭发监内外犯罪活动，提供重要线索，查证属实的；阻止他人犯罪；技术革新、抢险救灾中表现积极等。
C有重大立功表现：参照上述立功表现。
3）减刑的限度条件：（2分）
A减刑后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。
B对于有期徒刑犯罪分子减刑，有附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的刑期可以适度酌减，最低期限不少于1年。
C对于被判处三年以下有期徒刑、拘役，且缓刑的犯罪分子，一般不适用减刑，但是如果缓刑期间确有重大立功表现，可以相应缩减缓刑考验期限。
4）减刑的时间条件：（3分）
A减刑起始时间：被判处5年以上有期徒刑的罪犯，一般在执行1年半以上方可减刑；被判处5年以上有期徒刑的罪犯，可以比照适当缩短起始时间；无期徒刑犯如确有悔改、立功表现2年以后可以减刑；如无期徒刑犯又犯新罪的，一般2年内不予减刑；如新罪被判无期，再适当延长。
B减刑的幅度：有期徒刑犯如有悔改或立功表现，一次减刑一般不超过1年；如确有悔改表现并有立功表现或者重大立功表现，一次减刑不超过2年。
10年以上有期徒刑犯如有悔改或立功表现，一次减刑一般不超过2年；如确有悔改表现并有立功表现或者重大立功表现，一次减刑不超过3年。
无期徒刑犯如有悔改或立功表现，可减为18年以上20年以下有期徒刑；如确有重大立功表现，可减为13年以上18年以下有期徒刑。
C减刑的时间间隔：被判处5年以上有期徒刑的罪犯，两次减刑之间应当间隔1年以上；被判处5年以上有期徒刑的罪犯，可以比照适当缩短间隔时间；被判处10年以上有期徒刑的罪犯，两次减刑之间间隔应当不少于2年。

贪污罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。（1分）
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有、数额较大的行为。（1分）
联系：两罪在主观上均是故意，并且都以非法占有为目的；（1分）在客观上都是以利用职务上的便利为必备内容。（1分）
区别：犯罪客体不同，前者是复杂客体，既侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，又侵犯了公共财产所有权；后者则是简单客体，只侵犯了单位财物所有权。（2分）两罪的犯罪主体不同，前罪的主体是国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托从事公务的人员；后罪的主体则是不具有国家工作人员身份的公司、企业职员。（2分）

我国刑法对数罪并罚实行的是折衷原则，即以限制加重为主，以吸收和并科原则为补充的原则。（1分）
具体表现为：
1）数罪中有一罪被判处死刑或无期徒刑的，采用吸收原则。数罪中宣告几个死刑或最重为死刑的，执行一个死刑，不执行其他主刑。数罪中宣告几个无期徒刑或最重为无期徒刑的，执行一个无期徒刑，不执行其他主刑。（2分）
作为数罪并罚的原则，不能将两个无期徒刑合并起来升格为死刑。（1分）
2）对判处数个有期徒刑、拘役、管制的，采取限制加重的原则，即在“总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但管制最高不超过3年，拘役最高不超过1年，有期徒刑最高不超过20年。”（2分）
3）附加刑和主刑之间采用并科原则。（1分）
4）如果数罪中所判的数刑，不仅有主刑，而且还有附加刑，应根据刑法第69条第2款的规定，主刑按照一定原则并罚之后，附加刑仍要执行，不能和主刑折抵，也不能为主刑所吸收。这是因为附加刑与主刑性质不同，无法折抵并罚，只能并科。（2分）
犯罪人被判处数个附加刑应如何并罚，刑法也没有明确规定。我们认为，对于同种附加刑而言，（1）当其中有一罪被判没收全部财产时，其他的没收部分财产或罚金则被其吸收，只执行没收全部财产；（2）当其中有一罪被判处剥夺政治权利终身时，其他的剥夺一定期限政治权利的附加刑则被其吸收，只执行剥夺政治权利终身。（3）当数个附加刑为没收部分财产或罚金或数个剥夺有期限的政治权利时，一般应采取限制加重的原则解决。应当注意的是，对于数个没收部分财产，其最高限应以财产的全部为限，因为刑法第59条规定：“没收财产时没收犯罪分子个人所有财产的一部或全部。”（4）而对于数个剥夺政治权利的并罚，其关键在于最高期限的确定。根据我国刑法对剥夺政治权利的规定，除对被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子应当剥夺政治权利终身；在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为3年以上10年以下外，其他情况的剥夺政治权利的期限，为1年以上5年以下，刑法并无另外的规定。基于罪刑法定原则的要求，在立法者对这一规定作出修改以前，数个剥夺政治权利的并罚，不能超过这一期限。（5）当数个附加刑为异种附加刑时，一般应当使用并科原则予以合并处罚。这是因为个附加刑性质不同，内容各异，便于适用并科原则。（6）当然，当数种附加刑中包括驱逐出境时，在刑罚合并执行过程中，应注意在其他附加刑或主刑执行完毕后，方可执行驱逐出境。（3分）
另一重要问题：要关注限制加重原则在不同情况下的不同适用。（1分）具体而言：
1）发现漏罪的数罪并罚的适用（3分）
根据我国《刑法》第70条的规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”在这种情况下，计算刑期的时候采用先并后减的方法，即在计算刑期时，应在两个判决合并决定执行的刑期中，减去已经执行的刑期，作为应当执行的刑期。简而言之，就是先按照数罪并罚原则决定执行的刑期，然后将已经执行的刑期从决定执行的刑期中减去。
2）再犯新罪的数罪并罚的适用（3分）
根据我国《刑法》第71条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。”在此情况下，计算刑期采用了先减后并的方法，即先将已经执行的刑期从前罪判决的刑罚中减去，然后再按照数罪并罚原则决定执行的刑期。这种并罚方法在某些情况下要比先并后减的并罚方法给予犯罪人的处罚更为严厉。有学者将这些情况归纳为以下三个方面：（1）在前罪和后罪的刑期总和，超过数罪并罚法定最高刑的限制情况下。（2）在后罪所判处的刑期比前罪尚未执行的刑期长的情况下。（3）犯罪人在刑罚执行期间所犯新罪的时间距离前罪刑罚执行完毕的期限越近，或者犯罪人再犯新罪时前罪所判刑罚的残余刑期越少，数罪并罚决定执行刑罚的最低期限以及实际执行的刑期的最低限度就越高。

受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的、或者非法收受他人财物，为他人便谋取利益的。（2分）
本罪成立必须具备四个方面的要件：
1）本罪的客体是国家工作人员职务的廉洁性。而对国家工作人员职务行为的廉洁性的侵犯是通过对本罪的犯罪对象的侵犯体现的。关于本罪的犯罪对象，一般认为是以财产性利益说为妥当的。（4分）
2）本罪的客观方面行为表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者收受他人财物，为他人谋利益的行为。（1分）利用职务上的便利，是指利用行为人现有职务范围内的权利或者与职务相关的便利条件。（2分）行为方式包括索贿和收贿两种情况。（2分）在收贿的情况下，为他人谋利益是犯罪的必备要件。（2分）
3）本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员，根据刑法第93条确定其范围。（3分）
4）本罪的主观方面为直接故意（3分）