2004级刑法学Ⅱ期末试题

指的是由人民法院对犯罪分子依法判处，不予关押，限制一定自由，在群众监督下，由公安机关执行的刑罚方法。

又可称为刑罚裁量，是指在定罪的基础上，依法对犯罪分子裁量适用刑罚的活动，具体是指人民法院根据犯罪的事实，犯罪的性质，情节和对于社会的危害程度，在定罪的基础上，依法决定对犯罪人是否判处刑罚，判处何种刑罚、刑度或所判刑罚是否立即执行的刑事审判活动。

是指被判处的刑罚在一定考验期内暂不执行，在规定期限内，如果被判刑者没有发生法律规定应当撤销的事由，原判刑罚就不再执行的制度。

是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

1）由国家最高权力机关制定；
2）刑罚专指刑法中制裁方法；
3）以剥夺为内容；
4）由法院依法判处，依据刑法和刑事诉讼法；
5）由代表国家的特定机关执行；
6）在所有的制裁方式中最为严厉。

1）自首的前提条件
A自动投案是自首的前提条件。所谓自动投案，是指犯罪人在犯罪之后、归案之前，出于本人的意志而向有关机关或者个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交待犯罪事实，并最终接受国家的审查和裁判的行为。（1分）
投案行为必须是犯罪以后归案之前，这是对自动投案的时间限定。（1分）
B投案的自动性，即犯罪分子的投案，并不违背其本人的意愿。这种自动性的要求使投案和其他被迫归案的形式区别开来。（1分）
C在投案对象上，一般应该认为是向有关机关或者个人承认自己实施了特定犯罪。（1分）
D在投案方式上，从我国司法实践来看可以分为以下两种方式：一般投案的方式和非一般投案的方式。（1分）
一般投案的方式，是犯罪人在犯罪后亲自向有关机关或个人投案自首。非一般投案方式，又可分为两种情况：一是犯罪人在犯罪后，因某些条件的限制，如因病，因伤，或是为了减轻犯罪后果，而明确委托他人先为投案，后者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；经查实确已准备去投案，或者已在投案途中，被公安机关捕获的，应视为自动投案。二是并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝，陪同投案的；公安机关通知嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后将犯罪嫌疑人送去投案的，也应视为自动投案。
E关于投案的动机问题，不同的动机一般并不影响归案行为的自动性，换句话说，并不影响自首的成立。（1分）
2）一般自首的实质条件
如实供述是自首的实质条件。所谓如实供述，是指犯罪人自动投案后，如实地供述自己的犯罪事实。（1分）
把握自首成立的这一条件，我们需要注意如下这几个方面的问题：（1分）
投案人所供述的必须是犯罪的事实。
投案人所供述的必须是自己的犯罪事实，也即自己实施并应由本人承担刑事责任的罪行。
投案人必须如实供述所犯罪行，即犯罪分子应按照实际情况彻底供述所实施的罪行。

减刑是指对于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，根据其在刑罚执行期间的悔改或者立功表现，适当减轻其原判刑罚的制度。（0.5分）
1）减刑的对象条件：被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人（0.5分）
2）实质条件：（2分）
A确有悔改表现：同时具备认罪服法；认真遵守监规、接受教育改造；积极参加政治、文化、技术学习；积极参加劳动，完成生产任务。
B有立功表现：检举、揭发监内外犯罪活动，提供重要线索，查证属实的；阻止他人犯罪；技术革新、抢险救灾中表现积极等。
C有重大立功表现：参照上述立功表现。
3）减刑的限度条件：（2分）
A减刑后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。
B对于有期徒刑犯罪分子减刑，有附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的刑期可以适度酌减，最低期限不少于1年。
C对于被判处三年以下有期徒刑、拘役，且缓刑的犯罪分子，一般不适用减刑，但是如果缓刑期间确有重大立功表现，可以相应缩减缓刑考验期限。
4）减刑的时间条件：（3分）
A减刑起始时间：被判处5年以上有期徒刑的罪犯，一般在执行1年半以上方可减刑；被判处5年以上有期徒刑的罪犯，可以比照适当缩短起始时间；无期徒刑犯如确有悔改、立功表现2年以后可以减刑；如无期徒刑犯又犯新罪的，一般2年内不予减刑；如新罪被判无期，再适当延长。
B减刑的幅度：有期徒刑犯如有悔改或立功表现，一次减刑一般不超过1年；如确有悔改表现并有立功表现或者重大立功表现，一次减刑不超过2年。
10年以上有期徒刑犯如有悔改或立功表现，一次减刑一般不超过2年；如确有悔改表现并有立功表现或者重大立功表现，一次减刑不超过3年。
无期徒刑犯如有悔改或立功表现，可减为18年以上20年以下有期徒刑；如确有重大立功表现，可减为13年以上18年以下有期徒刑。
C减刑的时间间隔：被判处5年以上有期徒刑的罪犯，两次减刑之间应当间隔1年以上；被判处5年以上有期徒刑的罪犯，可以比照适当缩短间隔时间；被判处10年以上有期徒刑的罪犯，两次减刑之间间隔应当不少于2年。

（一）普通累犯的构成条件
根据我国刑法65条的规定，一般累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。（1分）
以下几个构成条件：
1）前罪与后罪都是故意犯罪，此为构成累犯的主观条件。（1分）
2）前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚，此为构成累犯的刑度条件。（1分）
3）以前罪的刑罚执行完毕或者赦免作为构成普通累犯前提条件。所谓刑罚执行完毕，是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内。（1分）
4）普通累犯的时间条件，普通累犯构成前后两罪的法定时间为5年。（1分）
另外，我国刑法并未对前罪已在外国受过刑罚处罚，而是否符合构成普通累犯的构成条件做出规定，我们认为，我国刑法虽然原则上不承认外国法院的判决，但行为人在外国受过有期徒刑以上刑罚并非一概不予考虑，因此认为具有构成普通累犯的条件是合适的。
（二）特别累犯的构成条件
特别累犯是指犯危害国家安全罪受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免后，在任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子。（1分）
特别累犯的构成条件：
1）前后两罪必须都是危害国家安全的犯罪。（1分）
2）前后两罪被判处和应判处的刑罚的种类及其轻重不受限制。（1分）

相同：主观上都有奸淫的故意；客观上都有奸淫的行为。（2分）
不同：
（1）对象不同。前者是不满14周岁的幼女；后者通常是已满14周岁的妇女，但在行为人是已满14周岁不满16周岁的人的情况下，也可以是不满14周岁的幼女。（2分）
（2）客观方面不同。前者在手段行为方面没有任何限制，不论采取何种手段、被害幼女是否同意，只要与幼女发生性行为即可构成；后者一般要求采取暴力、胁迫等强制手段，违背妇女意志的情况下才能构成。（2分）
（3）既遂标准不同。前者采取接触说；后者则区别对象，如对象为幼女则为接触说，对象为满14周岁妇女则为插入说。（2分）

（一）本体问题
劳动教养制度是指以强制被劳教者进行劳动为主要内容，并辅以政治教育、文化、技能等手段，对其进行教育、挽救、改造的强制性行政措施。劳动教养是我国的一种特殊的非刑罚处罚方式，包括于前述行政处罚之中。（2分）
其法律依据是《国务院关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》、《劳动教养试行办法》、《国务院关于劳动教养的补充规定》。其立法目的：把游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动能力的人、该造成自食其力的新人，为了维护社会秩序、有利于经济建设。（1分）
劳教的对象：一是违反治安管理法规，屡经处罚仍不悔改的人；二是具有轻微的犯罪行为，不需要给予刑事处罚的人。也就是说可以是犯罪人，也可以是一般的违法分子。（1分）
劳动教养的期限：劳动教养的期限为1至3年，并且改造不好还可以延长劳动教养的期限或者强制留场作业。（1分）
（二）劳动教养制度存在的问题
（1）与我国政府于1998年10月15日签署的《公民权利和政治权利国际公约》的要求不相符合。该公约第8条第3款（甲）项规定，任何人不应被要求从事强迫或强制劳动；除非有如下情形：A依照法庭的合法命令而被拘禁的人或者在此种拘禁期间的人被要求的任何工作和服务，B任何军事性质的服务，在承认良心拒绝兵役制的国家，基于良心拒绝兵役的人被要求的任何国家服务；C在社会的存续和幸福受到紧急状态的情况下的受强制的任何服务；D属于正常的公民义务内容的任何工作和服务。公约的签署式的劳动教养制度成为有违公约要求的制度。（2分）
（2）被劳动教养的人的劳动强制是行政机关审批的，而不是法庭。（2分）
（3）劳动教养的期限长，超过了作为刑罚主刑的拘役和管制如此之长时间的自由剥夺和劳动强制由行政机关（公安机关）审批更凸现了其对公民权利的侵害。（2分）
（三）改革方案：
1.将劳动教养作为独立的刑罚方法纳入刑罚体系；（存在的障碍：劳动教养可以适用于没有犯罪的人；无法给其找到合理的刑罚体系性位置）（3分）
2.改变劳动教养的决定程序，由行政程序改为司法程序，由人民法院决定是否适用；（障碍在于没有适用的程序，刑事诉讼法中没有使用劳动教养的程序，劳动教养实际上具有前述的保安处分性质：针对犯罪人的人身危险性处分，如何衡量人身危险性的大小成为问题。跛脚的正义）（3分）
3.在我国刑法中建立体系性的保安处分制度，将其作为保安处分的一种。（3分）

转化型抢劫罪是指犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以抢劫罪定罪处罚。（3分）
其构成条件如下：
1）实施了盗窃、诈骗、抢夺的犯罪行为。此为前提条件。（2分）这里的盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到数额较大的要求，但是情节严重的，也应适用本条；情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪。（3分）
2）当场使用暴力或者以暴力相威胁。此为客观条件。（2分）“当场”是指实施盗窃、诈骗、抢夺的现场，或者刚一逃离现场即被发现和追捕的过程中，可以是为现场的延伸。（2分）“暴力或者以暴力相威胁”是指当场对被害人或者其他抓捕人的身体实施打击或者强制，或者以当场实施打击或者强制相威胁。（2分）
3）当场实施暴力或者以暴力相威胁，目的是窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。此为主观条件。（2分）窝藏赃物，是指为保护已到手的赃物不被追回；（1分）抗拒抓捕，是指抗拒公安机关的逮捕或者公民的扭送；（1分）毁灭罪证，是指销毁自己遗留在犯罪现场的痕迹、物品和其他证据。（1分）非出于上述目的，不构成本罪。（1分）